Autor: Renan Rauni Gouveia Gomes

 

Palavras-chave: Direito Tributário Imobiliário; ITBI; Permuta de Imóveis; Reserva de Fração Ideal; Incorporação Imobiliária; Base de Cálculo do ITBI; Fato Gerador; Não Incidência Tributária; Planejamento Tributário; Jurisprudência STJ.

 

INTRODUÇÃO

 

O mercado imobiliário brasileiro tem vivenciado, nas últimas décadas, um crescimento exponencial impulsionado por modelos de negócios que visam otimizar o capital das construtoras e rentabilizar o patrimônio dos proprietários de terrenos urbanos. Nesse cenário, a figura da permuta imobiliária, especificamente a permuta de terreno por unidades imobiliárias futuras a serem construídas no próprio local — tecnicamente denominada permuta com reserva de fração ideal ou “torna física” —, consolidou-se como um dos instrumentos contratuais mais relevantes e frequentes na estruturação de incorporações imobiliárias. Todavia, a complexidade jurídica dessa operação atrai, invariavelmente, a atenção dos Fiscos Municipais, ávidos por incrementar a arrecadação tributária, o que resulta em frequentes litígios envolvendo o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

 

A controvérsia central reside na definição da base de cálculo e na própria ocorrência do fato gerador do ITBI em relação à totalidade do negócio jurídico. Muitas municipalidades, valendo-se de interpretações extensivas e muitas vezes inconstitucionais, buscam exigir o imposto sobre o valor total do terreno ou, pior, sobre o valor futuro das unidades construídas, ignorando a natureza jurídica da reserva de fração ideal. Essa postura fiscal cria um ambiente de insegurança jurídica e onerosidade excessiva para os contribuintes, desvirtuando o conceito constitucional de competência tributária municipal.

 

O presente artigo jurídico tem por escopo analisar, com profundidade técnica e rigor dogmático, a incidência do ITBI nas operações de permuta de imóveis com promessa de entrega de unidades futuras. Serão dissecados os aspectos constitucionais e legais que regem a matéria, a natureza jurídica do contrato de permuta com reserva de fração ideal, a delimitação precisa da base de cálculo e a impossibilidade jurídica de cobrança do imposto sobre a parcela do imóvel que jamais foi transmitida. A análise será fundamentada na legislação vigente, notadamente a Constituição Federal de 1988 e o Código Tributário Nacional, bem como na jurisprudência qualificada dos Tribunais Superiores.

 

DELIMITAÇÃO DO OBJETO E EXPLICAÇÃO INICIAL DO TEMA

 

Para a correta compreensão da controvérsia tributária, faz-se imperioso delimitar, com precisão cirúrgica, o negócio jurídico sob análise. Trata-se da operação em que o proprietário de um terreno (terrenista) aliena a uma incorporadora ou construtora uma parcela desse imóvel (fração ideal), reservando para si a parcela remanescente (reserva de fração ideal). Como contrapartida pela transferência da fração alienada, a incorporadora obriga-se a construir, às suas expensas, um edifício no local, entregando ao terrenista, ao final da obra, as unidades autônomas (apartamentos, salas comerciais, etc.) correspondentes à fração ideal que este reservou.

 

Diferentemente de uma compra e venda pura e simples, ou mesmo de uma permuta de imóveis prontos, nesta operação coexistem duas naturezas obrigacionais distintas: uma obrigação de dar (transferência da fração ideal do terreno da propriedade do terrenista para a incorporadora) e uma obrigação de fazer (construção das unidades pela incorporadora em favor do terrenista). A controvérsia tributária surge no momento em que os Municípios, ao lavrarem o lançamento do ITBI, ignoram essa dualidade e a reserva de propriedade, pretendendo tributar a operação como se houvesse uma transmissão integral do terreno ou como se as unidades futuras fossem adquiridas pelo terrenista através de uma compra e venda, o que não condiz com a realidade fática e jurídica.

 

A relevância dessa distinção é absoluta, pois o Direito Tributário é regido pelo princípio da estrita legalidade e da tipicidade cerrada. Se não há subsunção do fato concreto à hipótese de incidência prevista na lei (transmissão de propriedade), não pode haver tributação. No caso da permuta com reserva de fração ideal, a análise deve se concentrar em identificar o que efetivamente foi transmitido e o que permaneceu sob a titularidade original, a fim de se estabelecer os limites do poder de tributar do Estado.

 

O FATO GERADOR DO ITBI NO CASO CONCRETO

 

A análise da incidência do ITBI deve partir, obrigatoriamente, do seu fato gerador, conforme delineado pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional (CTN). O imposto incide sobre a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. O núcleo do fato gerador é, portanto, o verbo “transmitir”. Sem transmissão da propriedade ou do direito real, não há que se falar em ITBI.

 

No caso concreto da permuta com reserva de fração ideal, o terrenista não transmite a integralidade do imóvel à construtora. Ele transmite apenas uma fração ideal (por exemplo, 60% do terreno), retendo em seu patrimônio a fração remanescente (os 40% restantes). Sobre a fração de 60% transferida à construtora, ocorre inequivocamente o fato gerador do ITBI, pois houve a mutação patrimonial onerosa com a transferência da titularidade. A construtora, ao adquirir essa fração para nela empreender, torna-se contribuinte do imposto incidente sobre essa parcela específica.

 

Por outro lado, em relação aos 40% que o terrenista reservou para si, não ocorre fato gerador do ITBI. Não há transmissão. O terrenista já era proprietário dessa fração antes do início do empreendimento e continua sendo proprietário durante e após a construção. O que ocorre é uma acessão física: a construção do edifício adere ao solo. Como o terrenista é dono da fração do solo correspondente às suas futuras unidades, ele adquire a propriedade da construção por acessão (artigo 1.248 do Código Civil), e não por transmissão derivada da construtora. A construção é um serviço prestado pela incorporadora (obrigação de fazer), sujeito à incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços), mas jamais fato gerador de ITBI, pois ninguém pode adquirir (ou receber em transmissão) aquilo que já lhe pertence.

 

Essa distinção é crucial para afastar a pretensão fiscal de cobrar ITBI sobre a “troca” do terreno pelas unidades construídas. Juridicamente, o terrenista não está “trocando” o terreno pelas unidades; ele está pagando com a fração do terreno transferida (60%) os serviços de construção que serão erguidos sobre a sua própria fração reservada (40%). Portanto, a incidência do ITBI deve restringir-se estritamente à parcela do terreno que mudou de titularidade, sendo flagrantemente inconstitucional qualquer tentativa de tributar a fração reservada ou a entrega futura das unidades ao proprietário original.

 

FUNDAMENTOS LEGAIS: CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

 

A tese da não incidência sobre a fração reservada e sobre a entrega das unidades futuras encontra alicerce robusto no ordenamento jurídico pátrio. O artigo 156, inciso II, da Constituição Federal outorga aos Municípios a competência para instituir imposto sobre a “transmissão” de bens imóveis. A interpretação desse dispositivo deve ser restritiva: onde não há ato de transmissão de propriedade, falece competência ao ente municipal para exigir o tributo. A Constituição não autoriza a tributação sobre a manutenção de propriedade ou sobre a acessão física decorrente de obra contratada.

 

Infraconstitucionalmente, o Código Tributário Nacional (CTN) reforça esse entendimento em seus artigos 35 e 38. O artigo 35 repete a norma constitucional, definindo o fato gerador como a transmissão da propriedade ou do domínio útil. O artigo 38, por sua vez, estabelece que a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos “transmitidos”. A leitura combinada desses dispositivos conduz à conclusão inafastável de que apenas a parcela do imóvel efetivamente alienada à construtora pode compor a base de cálculo do imposto. Se o terrenista reservou para si uma fração ideal, essa fração não foi “transmitida”, logo, seu valor não pode integrar a base de cálculo do tributo devido pela construtora, nem ser objeto de um novo tributo futuro por parte do terrenista.

 

Ademais, a cobrança sobre a totalidade do terreno ou sobre o valor das unidades futuras recebidas pelo terrenista violaria frontalmente os princípios da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da CF), da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da CF) e da legalidade estrita. Tributar o terrenista pelo recebimento de unidades construídas em seu próprio terreno equivaleria a tributar o proprietário por reformar sua própria casa, o que é um absurdo jurídico. A riqueza nova produzida (a construção) é tributada pelo ISS e pelos tributos federais sobre a renda e receita da construtora, não havendo espaço para a incidência do ITBI, que é um imposto sobre a circulação da propriedade, não sobre a sua valorização ou benfeitoria.

 

É pertinente citar também o artigo 148 do CTN, que trata do arbitramento da base de cálculo. Muitas vezes, os Municípios tentam arbitrar o valor da transação ignorando o contrato de permuta e a reserva de fração, utilizando pautas fiscais preestabelecidas. Tal prática é ilegal, devendo prevalecer o valor da operação declarado pelo contribuinte (correspondente à fração transmitida), salvo se comprovada a má-fé ou a simulação, mediante processo administrativo regular, conforme entendimento pacificado pelos tribunais superiores.

 

JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF SOBRE O TEMA

 

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, embora dinâmica, oferece vetores seguros para a defesa da tese aqui exposta. O Supremo Tribunal Federal (STF), guardião da Constituição, possui verbetes sumulares antigos, porém plenamente vigentes e aplicáveis por analogia ou extensão ao caso da permuta com reserva de fração ideal. A Súmula 110 do STF dispõe que “O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno”.

 

A Súmula 110 do STF é a pedra angular da defesa do contribuinte nestes casos. Ela cristaliza o entendimento de que o ITBI incide sobre o estado do imóvel no momento da transmissão. Se, no momento da escritura de permuta, o que se transmite é apenas a terra nua (ou o terreno com construção a demolir), o imposto não pode incidir sobre o valor da construção futura. No caso da permuta com reserva de fração, a lógica é ainda mais forte: a construtora adquire apenas a fração ideal do terreno; a construção que ela ergue é uma obrigação contratual, não um bem que ela transmite ao terrenista (pois a construção adere ao solo que já é do terrenista).

 

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a matéria tem sido debatida sob a ótica da base de cálculo. O precedente mais relevante e recente, que deve nortear toda a discussão sobre valores, é o fixado no julgamento do Recurso Especial nº 1.937.821/SP (Tema Repetitivo 1113). Neste julgamento histórico, a Primeira Seção do STJ firmou teses obrigatórias que impactam diretamente a permuta imobiliária: 1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU; 2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); 3) O Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

 

O Tema 1113 do STJ é fundamental para combater os abusos municipais na valoração da fração ideal transmitida. O Fisco não pode simplesmente ignorar o valor atribuído pelas partes à fração de terreno negociada e impor um valor arbitrário baseado no futuro empreendimento (VGV – Valor Geral de Vendas). A base de cálculo deve refletir o valor real da fração de terreno nua transmitida no momento da celebração do negócio.

 

Quanto à especificidade da “permuta”, o STJ possui entendimento de que, havendo permuta de imóveis, existem, em tese, duas transmissões. Contudo, na “permuta local” com reserva de fração, a jurisprudência técnica reconhece a distinção: só há transmissão da fração que sai do patrimônio do terrenista para o da construtora. Não há jurisprudência vinculante do STJ que obrigue o recolhimento de ITBI sobre a fração reservada, prevalecendo a lógica do Direito Civil e Tributário de que não se tributa o que não se transmite.

 

JULGADOS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA E TRIBUNAIS REGIONAIS

 

A aplicação desses entendimentos pelos Tribunais de Justiça estaduais reforça a tese da não incidência sobre a reserva de fração. Diversas Cortes estaduais têm acolhido Mandados de Segurança para afastar a cobrança abusiva de ITBI sobre a totalidade do terreno ou sobre as unidades futuras entregues ao permutante.

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), por exemplo, em reiteradas decisões, têm reconhecido que na incorporação imobiliária com alienação de fração ideal de terreno, o ITBI deve incidir apenas sobre a fração efetivamente transferida à incorporadora. O raciocínio é que a incorporação pressupõe a unificação do terreno para a construção, mas a propriedade jurídica se divide em frações ideais. Se o proprietário original mantém 30% das frações, ele nunca deixou de ser dono desses 30%, portanto, não pode ser tributado por “readquirir” o que nunca vendeu.

 

Decisões que anulam autos de infração baseados no valor futuro do empreendimento (unidades prontas) são comuns, fundamentadas na Súmula 110 do STF e na premissa de que a base de cálculo é o valor venal do bem no momento da transmissão (terreno nu). A jurisprudência pátria repudia a cobrança de “ITBI futuro” ou “ITBI sobre promessa”, exigindo a ocorrência do fato gerador (registro da transmissão) e limitando a base de cálculo ao que foi efetivamente objeto de mutação patrimonial.

 

EXEMPLOS HIPOTÉTICOS ILUSTRATIVOS

 

Para cristalizar a compreensão da matéria, apresentamos dois exemplos práticos que demonstram a correta e a incorreta aplicação da norma tributária:

 

Exemplo 1: A Cobrança Indevida (Situação de Abuso Fiscal) O Sr. João é proprietário de um terreno avaliado em R$ 1.000.000,00. Ele firma contrato de permuta com a Construtora X. Pelo contrato, João transfere 100% do terreno para a Construtora, e a Construtora se compromete a entregar 4 apartamentos prontos no futuro. O Município cobra ITBI sobre a transferência do terreno (base de R$ 1.000.000,00) pago pela Construtora. E, quando os apartamentos ficam prontos, o Município cobra novo ITBI do Sr. João sobre o valor dos 4 apartamentos (digamos, R$ 2.000.000,00), alegando que houve uma “dúplice transmissão” ou uma “dação em pagamento”. Análise: Neste caso, se houve transferência de 100% do terreno na escritura inicial, o Sr. João deixou de ser proprietário. O retorno dos apartamentos configura, tecnicamente, uma nova aquisição (dação em pagamento). Aqui, o erro pode ter sido de planejamento contratual (transferir 100% ao invés de reservar a fração). Contudo, muitos Municípios tentam aplicar essa lógica mesmo quando há reserva de fração, o que é ilegal.

 

Exemplo 2: A Aplicação Correta (Reserva de Fração Ideal) O Sr. João, proprietário do mesmo terreno de R$ 1.000.000,00, firma contrato de permuta com reserva de fração ideal. Ele transfere apenas 60% do terreno para a Construtora X e reserva 40% para si. A escritura pública registra a venda de 60% da fração ideal. Aplicação do ITBI: A Construtora X deve pagar o ITBI calculado sobre a base de R$ 600.000,00 (60% do valor do terreno). O Sr. João não paga ITBI algum neste momento, pois não adquiriu nada; ele reteve parte do seu bem. Ao final da obra, a Construtora entrega as chaves das unidades correspondentes aos 40% do Sr. João. O Município tenta cobrar ITBI do Sr. João. Defesa: O imposto é indevido. O Sr. João sempre foi dono dos 40% do terreno. A construção aderiu ao terreno dele por força de contrato de prestação de serviços (construção). Não houve transmissão de propriedade da Construtora para o Sr. João, apenas a materialização da construção em terreno próprio. Portanto, a incidência de ITBI sobre a entrega das unidades ao terrenista é inconstitucional e ilegal.

 

DIREITOS DOS CONTRIBUINTES

 

Diante do cenário exposto, o contribuinte (tanto a construtora quanto o terrenista) possui um leque de direitos assegurados pela legislação e pela Constituição:

 

1) Direito à Não Incidência sobre a Fração Reservada: O terrenista tem o direito líquido e certo de não ser tributado pelo ITBI em relação às unidades que correspondem à sua fração ideal reservada, pois não houve transmissão de propriedade.

2) Direito à Base de Cálculo Real: A construtora tem o direito de recolher o ITBI apenas sobre o valor da fração ideal do terreno adquirida, e não sobre o valor total do terreno ou sobre o valor futuro do empreendimento (VGV).

3) Direito à Restituição do Indébito: Caso o ITBI tenha sido pago a maior ou indevidamente nos últimos 5 anos (por exemplo, sobre a totalidade do terreno quando houve reserva, ou sobre o valor da construção futura), o contribuinte tem direito a pleitear a restituição integral dos valores atualizados pela Taxa Selic ou índice municipal correspondente.

4) Direito ao Mandado de Segurança: Diante de uma cobrança ilegal ou de uma ameaça concreta de lançamento tributário abusivo (como a exigência de ITBI sobre unidades futuras para liberar o Habite-se ou o registro), o contribuinte pode impetrar Mandado de Segurança, preventivo ou repressivo, para afastar a exigência fiscal e garantir seu direito à lavratura da escritura ou registro sem o recolhimento indevido.

 

DIREITOS E DEVERES DO FISCO

 

A Administração Tributária tem o dever indeclinável de fiscalizar e arrecadar tributos, mas sua atuação é estritamente vinculada à lei. O Fisco tem o direito de exigir o ITBI sobre a transmissão efetiva de propriedade imobiliária. Contudo, é seu dever respeitar os limites da hipótese de incidência.

 

O Fisco não pode criar fatos geradores por analogia. Não pode tributar “promessas” ou “expectativas de direito” como se fossem transmissões reais. É dever do Fisco instaurar procedimento administrativo regular (conforme Art. 148 do CTN e Tema 1113 do STJ) caso discorde do valor declarado pelo contribuinte, sendo vedado o arbitramento unilateral e automático de valores venais de referência que não correspondam à realidade de mercado da fração de terreno nua negociada. A voracidade arrecadatória não pode suplantar a legalidade e a segurança jurídica.

 

COMO O CONTRIBUINTE PODE SE BLINDAR DE ABUSOS

 

A prevenção é a melhor estratégia no Direito Tributário. Para evitar passivos ocultos e cobranças abusivas de ITBI em operações de permuta, recomenda-se:

 

Elaboração Técnica do Contrato: O contrato de permuta e a escritura pública devem ser redigidos com clareza solar, explicitando a operação de “alienação de fração ideal com reserva de fração remanescente”. Deve-se evitar termos como “compra e venda de unidades futuras” ou “troca de terreno por área construída” de forma genérica, que possam dar margem a interpretações de dupla transmissão.

Avaliação Mercadológica Prévia: Documentar o valor de mercado do terreno e da fração transacionada através de laudos técnicos, para subsidiar a declaração de valor para fins de ITBI e blindar-se contra arbitramentos fiscais excessivos.

Mandado de Segurança Preventivo: Antes de lavrar a escritura ou de requerer a guia de ITBI, caso a legislação municipal preveja regras inconstitucionais (como tributação sobre o total ou base de cálculo presumida), é recomendável a impetração de Mandado de Segurança Preventivo para obter liminar que autorize o recolhimento apenas sobre a base de cálculo correta (fração transmitida).

Acompanhamento Especializado: A presença de advocacia especializada desde a fase de negociação até o registro imobiliário é crucial para identificar as armadilhas da legislação local e garantir a aplicação das teses defensivas consolidadas nos Tribunais Superiores.

 

DOCUMENTOS ESSENCIAIS PARA DEFESA JUDICIAL

 

Para o êxito em eventuais demandas judiciais, seja para afastar a cobrança (Mandado de Segurança) ou para pedir o dinheiro de volta (Repetição de Indébito), a instrução probatória deve ser robusta. Os documentos essenciais incluem:

 

Contrato Particular de Permuta e Outras Avenças: Demonstrando a vontade das partes e a estrutura do negócio (reserva de fração).

Escritura Pública de Confissão de Dívida e Promessa de Dação em Pagamento (ou instrumento similar): Que formaliza a obrigação de fazer da construtora.

Guias de Recolhimento do ITBI e Comprovantes de Pagamento: Fundamentais para provar a quitação (no caso de repetição) ou a exigência fiscal (no caso de MS repressivo).

Notificação de Lançamento ou Parecer Fiscal: Documento emitido pela Prefeitura contendo a memória de cálculo do imposto, evidenciando o erro na base de cálculo ou na alíquota.

Matrícula do Imóvel Atualizada: Comprovando a titularidade original do terrenista e a averbação da incorporação.

Laudos de Avaliação: Para contrapor o valor arbitrado pelo Município, se a discussão envolver o quantum debeatur.

 

CONCLUSÃO

 

A incidência do ITBI na permuta de imóveis com reserva de fração ideal é um tema que exige rigor técnico e vigilância constante por parte dos contribuintes. A análise jurídica demonstra, de forma inequívoca, que o imposto deve incidir exclusivamente sobre a fração ideal de terreno efetivamente transmitida à incorporadora. A fração reservada pelo proprietário original e as unidades construídas sobre essa fração, entregues como fruto de uma obrigação de fazer (acessão física), não podem ser objeto de tributação pelo ITBI, sob pena de violação ao conceito constitucional de competência tributária e de enriquecimento sem causa do Estado.

 

O terrenista não deve pagar ITBI ao receber as unidades prontas decorrentes da sua reserva, e a construtora deve pagar ITBI apenas sobre a proporção do terreno que adquiriu. Qualquer exigência fiscal que extrapole esses limites é ilegal e passível de anulação pelo Poder Judiciário, que conta com jurisprudência firme, amparada em Súmulas do STF e precedentes vinculantes do STJ (Tema 1113), para proteger o contribuinte.

 

Diante da complexidade e dos altos valores envolvidos nessas operações, a atuação jurídica especializada não é um luxo, mas uma necessidade imperativa para a preservação do patrimônio e a viabilidade econômica dos empreendimentos imobiliários.

 

Se você, investidor, proprietário de terreno ou incorporador, está enfrentando dificuldades com a tributação do ITBI em suas operações de permuta, ou tem dúvidas sobre a legalidade das cobranças municipais, nosso escritório conta com uma equipe de especialistas em Direito Tributário e Imobiliário pronta para analisar seu caso e traçar a melhor estratégia de defesa e economia fiscal.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios (Código Tributário Nacional).

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.937.821/SP (Tema 1113). Relator: Ministro Gurgel de Faria. Primeira Seção. Julgado em 24/02/2022. DJe 03/03/2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 110. O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 470. O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Publicado em janeiro 4th, 2026 em Categorias: Artigos • Tributário